Boşanma, mevzuatta öngörülen boşanma sebeplerinin varlığı halinde taraflardan birinin veya her ikisinin başvurusu üzerine mahkeme tarafından evlilik birliğinin sona erdirilmesine karar verilmesini ifade eder.

Boşanma kurumu, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun Aile kitabının ikinci bölümünde düzenlenmiştir. 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nda boşanma sebepleri 161 ile 166. maddeler aralığında düzenlenmiştir. Medeni Kanun’un 161 ile 165. maddeleri aralığında düzenlenen; zina, hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış, suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme, terk ve akıl hastalığı özel boşanma sebeplerini oluşturmaktadır. Türk Medeni Kanununun 166. Maddesinde düzenlenen evlilik birliğinin sarsılması (TMK madde 166/1-2), eşlerin anlaşması (TMK madde 166/3) ve fiili ayrılık (TMK madde 166/4) ise genel boşanma nedenlerini oluşturmaktadır.

Özel boşanma sebepleri kanunda sınırlı olarak sayılmıştır. Diğer taraftan genel boşanma nedenleri söz konusu olduğunda, boşanma nedeninin doğmasına sebep olan olay ya da olaylar sınırlayıcı bir şekilde düzenlenmemiştir. Hangi olayların boşanma nedeni sayılacağına hâkim karar verir. Hâkimin bu konuda geniş takdir yetkisi bulunmaktadır. Örneğin, evliliğin temelinden sarsılması Medeni Kanun'umuzda genel boşanma nedeni olarak düzenlenmiştir. Ancak eşler arasındaki evlilik birliğini temelinden sarsacak olay ya da olaylar, yasada açıkça belirtilmemiştir. Hâkim, olayın meydana geliş tarzını, eşlerin durumunu ve öteki etkenleri de göz önüne alarak, öne sürülen olayın evlilik birliğini temelinden sarsacak derecede olup olmadığını belirler.

Yukarıda belirttiğimiz üzere Zina, özel boşanma sebebidir. Zina olgusunun ispat edilmesi halinde ayrıca tarafların kusur durumu ve evlilik birliğinin temelinden sarsılıp sarsılmadığı incelenmeyecektir. Bu yazımızda özel boşanma sebeplerinden zina sebebiyle boşanma davasını inceleyeceğiz.

Zina, evlilik birliği devam eder iken eşlerden birinin, eşi dışında başka bir kimseyle isteyerek cinsel ilişki yaşaması olarak tanımlanmaktadır.

Zina sebebiyle boşanma davası açılabilmesi için ilk aranan şart hukuken mevcut bir evlilik birliğinin  bulunması gerekliliğidir. TMK md.185/1 ‘e göre de evlenme ile eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olacaktır. Dini nikahla ya da fiili birliktelik kurulan kimse ile birliktelikler evlilik birliği kapsamında değerlendirilemeyeceklerdir; burada aranan medeni anlamda nikahtır.

Evlilik birliği kurulmadan önce örneğin nişanlılık döneminde taraflardan birinin bir başkasıyla cinsel birliktelik yaşaması hukuki anlamda zina olarak tanımlanamaz. Evliliğin butlanla sakat olduğu olduğu durumlarda mahkemece bu hususta verilecek karar kesinleşinceye kadar evlilik geçerli olduğundan bu dönemde gerçekleşen eylemler sebebiyle zina sebebiyle boşanma davası açılabilecektir. Eşlerden birinden uzun süre haber alınamaması (gaiplik) durumunda geçerli bir evlilik bulunduğundan bu dönemde eşlerden birinin bir başkasıyla cinsel birliktelik yaşaması halinde bu durum zina sebebiyle boşanma davasına konu olabilecektir.

Boşanma davası devam ederken, fiili ayrılık döneminde, mahkemece ayrılık kararı verilmesi hallerinde sadakat yükümlülüğü devam ettiğinden bu durumlarda eşlerden birinin eş dışında bir kimseyle cinsel birliktelik yaşaması durumunda bu hal de zina teşkil edecektir.

Zina sebebiyle boşanma davası açılabilmesinin ikinci koşulunu, eşlerden birinin eşi dışında bir başka kimse ile cinsel ilişkide bulunması oluşturmaktadır. Zinanın gerçekleştiğinin kabulü için sarılma, öpme, okşama gibi fiiller yeterli görülmemekte cinsel birlikteliğin meydana gelmesi ve bunun ispatı aranmaktadır.

Doktrinde ve içtihatta eşlerden birinin üçüncü bir kişiyle eşcinsel birliktelik yaşamasının zina teşkil edip etmediği tartışılmıştır. Yargıtay vermiş olduğu bir kısım kararda eşlerden birinin üçüncü bir kişiyle homoseksüel ilişki içerisinde olduğu gerekçesiyle TMK md.163 haysiyetsiz hayat sürme boşanma sebebine dayalı olarak boşanma davası açılabileceğine hükmetmiştir. Son dönemde ise bu hususta içtihat değişikliğine giderek davalı erkeğin bir başka erkekle olan cinsel ilişkisini zina kapsamında sayarak tarafların zina sebebiyle boşanmasına karar veren ilk derece mahkemesi hükmünü onamıştır:

“ Birleşen dosya davacısı Saniye T.’nin TMK ‘nın 161. Maddesine göre zina nedenine dayalı boşanma davası yönünden ise, İzmir 10. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2014/241 E., 2014/356 K. Sayılı dosyası içeriğinden anlaşılacağı üzere davacı-birleşen dosya davalısı İsmail T.’nin hamamda Ahmet Y. İsimli şahısile cinsel ilişkide bulunduğı sırada polis tarafından basıldıkları ve bu nedenle 28/05/2014 Tarihli karar ile İsmail T’nin alenen cinsel ilişkiye girmek suretiyle hayasızca hareketlerde bulunma eylemi sabit görülerek neticeten 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının TCK’nın 51/1 maddesi gereğince ertelenmesine, 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbiri altında bulundurulmasına karar verildiği ve kararın İsmail T. Yönünden 05/06/2014 tarihinde kesinleştiği, zina eylemi yönünden cinsel ilişkide bulunulan şahsın cinsiyetinin bir önem arzetmediği, bu hali ile davacı- birleşen dosya davalısının zina eylemi subuta ermiş olmakla davalı-birleşen dava davacısı Saniye T.’nin zina nedenine dayalı boşanma davasının kabulüne karar vermek gerekmiştir.” (İzmir 16. Aile Mahkemesi’nin 17/12/2015 T., 2014/495E., 2015/844 K. sayılı kararı özeti), Yargıtay 2.HD., 17/01/2017 T., 2016/6730 E., 2017/565 K. Sayılı kararı.

Kanaatimizce de zina eyleminin gerçekleşmesi açısından eşlerden birinin üçüncü bir kişiyle cinsel birliktelik yaşaması yeterli olup üçüncü kişinin cinsiyetinin bir önemi bulunmamaktadır.

Zina eden eşin kusurlu olması deyiminden, zina eden eşin evlilik dışı üçüncü bir kimse ile bilerek ve isteyerek yani kasti olarak cinsel ilişkiye girmesi anlaşılmalıdır. Kusuru olmaksızın, örneğin eşin cinsel saldırıya uğraması, şiddet uygulayarak ilişkiye zorlanmak, habersiz uyuşturucu ya da ilaç verilerek, bayıltarak cinsel ilişkiye girilmesi gibi durumlarda zina kastının varlığından bahsedilemeyecektir. Eşin tehditle cinsel ilişkiye zorlanması durumunda doktrinde ikili ayrım yapılarak değerlendirmeye alınmıştır. Eğer tehdit eşin kendisinin, eşinin veya çocuğunun can ve beden sağlığına yönelik ise kusur yüklenemeyecek; eğer tehdit bunun dışında malvarlığı gibi bir değere yönelmiş ise bu durumda cinsel ilişkiye giren eşe kusur yüklenebilecektir.

Af, sözlük anlamı itibariyle bir suçu, kusuru veya bir hatayı bağışlama anlamına gelmektedir.  TMK md.161/3’te affeden tarafın dava hakkının olmadığı belirtilmiştir. Bu hüküm zina eden eşin bu davranışını diğer eşin bağışlamasını dolasıyla da dava açma hakkından feragat etmesini ifade etmektedir. Af,  açıkça sözle veya yazıyla ifade edilebileceği gibi zımni olarak davranışlarla da ifade edilebilmektedir. Zina eyleminden sonra, zina eden eşin affedilmesi affeden eşin dava açma hakkını ortadan kaldırmakta, dava açılması halinde ise reddine sebebiyet vermektedir.

Boşanma davasında görevli mahkeme aile mahkemeleridir. Yetkili mahkeme ise eşlerden birinin yerleşim yeri mahkemesi ile eşlerin boşanma davası açılmadan evvel son altı aydan beri beraber oturdukları yer mahkemesidir.

TMK md.161/2 hükmünde zina sebebiyle açılan boşanma davalarında, zinanın öğrenilmesinden itibaren altı ay ve her halde zina fiilinin işlenilmesinden itibaren de beş yıl içerisinde dava açmasının gerekli olduğu düzenlenmiştir. Bu süreler hak düşürücü süre niteliğinde olup hakim tarafından resen nazara alınır.TMK md.161/2 hükmünde zina sebebiyle açılan boşanma davalarında, zinanın öğrenilmesinden itibaren altı ay ve her halde zina fiilinin işlenilmesinden itibaren de beş yıl içerisinde dava açmasının gerekli olduğu düzenlenmiştir. Bu süreler hak düşürücü süre niteliğinde olup hakim tarafından resen nazara alınır.

Zina fiili genel olarak özel alanlarda gerçekleştiğinden zinanın ispatı noktasında tam ispat koşulu aranmamakta olup kuvvetli şüpheye yol açarak zinanın varlığı hususunda vicdani kanaat yaratacak deliller yeterli görülmektedir.  Örneğin, eşin gece eşi dışında karşı cins ile otelde aynı odada kaldığına dair kayıtların olması, eşin kısır olmasına rağmen kadının hamile kalması, eşi yurtdışında olmasına rağmen kadının hamile kalması, eşin başka bir kişi ile müstehcen fotoğraflarının olması, eşin karşı cinsten biri ile aynı evde yaşamaya başlaması, cinsel birleşmeye delalet eden mesajlaşmalar bu tür delillerdendir.